Для юридического ликбеза
адвокат, глава коллегии Анатолий Махолаевский
В своей юридической практике я столкнулся с одной ситуацией, когда ко мне обратился доверитель с проблемой работы мобильных (нестационарных) торговых павильонов (далее по тексту НТО) с использованием бензиновых и (дизельных) генераторов в экопарке «Затюменский», нарушающие покой жильцов близлежащих домов по ул. Барнаульская.
Данные НТО работали с использованием дизельных (бензиновых) генераторов в качестве источника энергии, создающие повышенный шум, нарушающий покой жильцов близлежащих домов.
Более того, указанные НТО в летнее время работали после 22:00 когда жители уже отдыхали в своих домах, но, к сожалению, им этого не удавалось по причине постоянного шума генераторов.
При этом жильцы обращались в полицию в целях пресечения такой деятельности, но к сожалению внятных ответов и реакции они не получали, соответственно проблема продолжала существовать.
Тогда, один из жильцов дома по ул. Барнаульская обратился ко мне оказать ему юридическую помощь и разобраться в данной проблеме, а именно насколько законно работают такие НТО и как можно пресечь их работу.
Вникнув в данную проблему и изучив законодательства РФ, нормативные акты Тюменской области стало ясно, что такие НТО работают незаконно.
Для начала давайте разберем данную ситуацию с юридической точки зрения.
Как и на каких условиях разрешено размещение нестационарных торговых объектов на землях и земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности:
В соответствии со статьями 39.33, 39.36 Земельного кодекса РФ размещение нестационарных торговых объектов (далее - НТО) на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, осуществляется на основании схемы размещения НТО в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381- ФЗ «Об основах
государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». В соответствии с ч.3 ст.10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" следует, что схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
Так, постановлением Администрации города Тюмени от 28.12.2012 № 160-пк утверждена Схема размещения нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной или муниципальной собственности (далее - Схема) в г.Тюмени.
Порядок и условия размещения НТО на землях или земельных участках, расположенных на территории города Тюмени, утверждены постановлением Администрации города Тюмени от 28.03.2016 № 79-пк (далее - Порядок № 79- пк).
В соответствии с Порядком № 79-пк заключение договора на размещение НТО осуществляется в соответствии со Схемой по результатам аукциона, за исключением случаев, установленных частями 5, 6 статьи 12 Закона Тюменской области от 05.07.2001 № 354 «О регулировании торговой деятельности в Тюменской области».
Таким образом, размещение НТО на землях или земельных участках, расположенных на территории города Тюмени, ко которым относится и ул. Баранульская осуществляется по результатам аукциона.
Так, в схеме по ул. Барнаульская (Лесопарк Затюменский) на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0000000:208, находящемся в муниципальной собственности, предусмотрено 3 места размещения павильонов для торговли пищевыми продуктами (пункты 96, 97, 98 Схемы), подключенные к электросетям.
По результатам проведенных аукционов в отношении вышеуказанных мест с субъектами предпринимательства заключены договоры на размещение НТО сроком на 5 (пять) лет.
В настоящий момент свободных мест размещения павильонов для торговли пищевыми продуктами по ул. Барнаульская нет.
В свою очередь, индивидуальные предприниматели, желающие извлечь доход в людных местах отдыха, начали самовольно размещать мобильные торговые павильоны с использованием дизельных (бензиновых) генераторов в качестве источника энергии, создающие повышенный шум, то есть незаконно, без соблюдения установленного порядка и условий, утверждённых постановлением Администрации города Тюмени от 28.03.2016 № 79-пк.
В этой связи, 12.08.2020 года на имя главы города Тюмени Кухарука Руслана Николаевича подано обращение с целью проведения проверки по вопросу законности размещения и работы торговых павильонов (киосков), установленных у экопарка «Затюменский» напротив домов по адресу: г.Тюмень, ул. Барнаульская дома №№62д, 64, 66.
10.09.2020 года в ответ на указанное обращение из Департамента земельных отношений градостроительства Администрации города Тюмени поступило информационное письмо (исх.№14-07-4157/20).
Из содержания информационного письма, следует, что на территории экопарка «Затюменский» в соответствии с концепцией лесопарка расположены 3 нестационарных торговых объекта (далее НТО) подключенные к электросетям. На текущую дату согласно проектной документации экопарка «Затюменский» иные НТО не предусмотрены.
Таким образом, все законно установленные НТО подключены к электросетям. Соответственно НТО, не подключенные к электросетям, а питающиеся электричеством от переносных электрогенераторов, установлены незаконно.
При этом в письме указанно, что органами местного самоуправления предпринимаются все возможные меры борьбы с несанкционированной уличной торговлей в рамках полномочий, предоставленных федеральным, региональным и местным законодательством, а именно:
· ведущим инженером МКУ «Служба заказчика по благоустройству КАО г. Тюмени» осуществляется ежедневный осмотр территории экопарка «Затюменский» на предмет выявления нестационарных торговых объектов (далее — НТО), которые демонтируются в добровольном порядке правообладателеми НТО или принудительно Муниципальным казенным учреждением «Управление градостроительного планирования».
· по факту нарушения тишины и покоя граждан предпринимателями, пользующимся генераторами с целью оказания услуг по продаже кофе, мороженого, прокату спортинвентаря и услуг сезонных аттракционов в экопарке «Затюменский», сообщаем следующее - председателем Административной комиссии Калининского административного округа города Тюмени в отдел полиции №8 УМВД России по г. Тюмени направлено обращение об оказании содействия.
· специалистами департамента потребительского рынка Администрации города Тюмени регулярно проводится работа по пресечению торговли, осуществляемой вне установленных мест с использование механизмов привлечения к административной ответственности, предусмотренной Кодексом Тюменской области об административной ответственности (далее — Кодекс), за торговлю вне мест, установленных схемой размещения нестационарных торговых объектов, и мест проведения ярмарок, и предусмотренной ответственности в виде наложения на правонарушителей таких видов административных взысканий как предупреждение или штраф.
Однако, несмотря на принимаемые меры, описанные Администрацией города Тюмени, проблема не решалась, о чем свидетельствовал тот факт, что на протяжении всего лета ежедневно работали и до настоящего времени продолжают работать без каких-либо препятствий, самовольно установленные НТО, питающиеся электричеством от переносных электрогенераторов.
Параллельно мы также обращались в УМВД России по Тюменской области, однако кроме формальных отписок о том, что по данным фактам проводится проверка мы ничего получали.
Для нас, было очевидно, что уполномоченные органы Администрации города Тюмени и правоохранительные органы не принимают должных и необходимых мер, а местами бездействуют в вопросе пресечения работы таких НТО.
В этой связи, направлено обращение в Прокуратуру Тюменской области, откуда поступил ответ (исх. № 7-1587-2020 от 24.11.2020), из содержания которого следует, что в ходе проведенной проверки подтвердились мои доводы о том, что НТО, установленные у экопарка «Затюменский» осуществляют свою деятельность незаконно. Также было установлено, что Администрацией города Тюмени исчерпывающие и системные меры для устранения нарушений не принимаются.
В этой связи Прокурором города Тюмени по поручению прокуратуры области вынесено представление главе города Тюмени об устранении нарушений закона, в котором потребовано организовать ежедневный мониторинг ситуации и пресечение случаев незаконной торговли на территории экопарка «Затюменский».
После этого, из Администрации города Тюмени начали поступать письма о том, что приняты дополнительные меры и т.д.
Вместе с тем, Администрация города Тюмени также признала, что не может справиться с этой проблемой указав, что по результатам анализа мероприятий, проводимых в отношении самовольно размещаемых мобильных торговых объектов, предусмотренных Порядком, установлено, что данные меры административного воздействия в незначительной мере влияют на уменьшение количества нарушений. Повышенный спрос на реализуемую продукцию покрывает штрафные санкции и убытки, связанные с принудительным демонтажем самовольных мобильных нестационарных торговых объектов. Размер штрафных санкций, предусмотренных в настоящее время, уже является максимально возможным согласно Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях.
Учитывая мобильность торговых объектов, исполнить требование об освобождении земельного участка незамедлительно в добровольном порядке для владельцев мобильных нестационарных торговых объектов не представляет особых сложностей, также, как и вернуться обратно после завершения процедуры фиксации освобождения земельного участка.
Таким образом, несмотря на систематическое применение Администрацией города Тюмени перечисленных мер, самовольное размещение мобильных нестационарных торговых объектов в местах массового отдыха населения, в том числе в районе «Лесопарка Затюменский», не прекращается.
Однако данное объяснение бессилия нам показалось не убедительным и похожим на отписку, поскольку, учитывая, что государственные органы наделены Конституцией РФ соответствующими полномочиями по соблюдению прав и свобод граждан и защите их интересов, обязаны найти решение данной проблемы.
Тогда, мы вышли с предложениями к Администрации города Тюмени:
1. Провести рабочую встречу с сотрудниками ОП №8 УМВД России по г. Тюмени по вопросу установки стационарного поста полиции в месте размещения мобильных НТО;
2. Рассмотреть вопрос об установке дополнительных камер видеонаблюдения на парковке парка и в лесополосе, с возможностью в режиме реального времени отслеживать факты незаконной установки мобильных НТО и предотвращать ее.
3. Изучить имеющиеся видеозаписи с камер видеонаблюдения за период с 12.08.2020 г. по настоящее время и направить их для дачи оценки в ОП №8 УМВД России по г. Тюмени с целью установления лиц, осуществляющих незаконную торговлю и привлечения их к административной или уголовной ответственности.
По результатам рассмотрения наших предложений Администрации города Тюмени сообщила:
1. По вопросу проведения рабочей встречи с сотрудниками отдела полиции № 8 УМВД России г. Тюмени, сообщено, что рабочее совещание отраслевых и территориальных органов Администрации города Тюмени (департамента потребительского рынка, управы Калининского административного округа, муниципального казенного учреждения «Управление градостроительного планирования») с заместителем начальника отдела полиции № 8 УМВД России по городу Тюмени, в том числе по вопросу принудительного демонтажа самовольно установленных нестационарных торговых объектов по указанному в Вашем обращении адресу, состоялось 25.03.2021. В части установки стационарного поста полиции на парковке лесопарка «Затюменский» напротив домов по ул. Барнаульской, д.62д, 64, 66 г. Тюмени в отдел полиции № 8 УМВД России по городу Тюмени направлен запрос, из ответа на который следует, что наряды полиции обеспечивают охрану общественного порядка и общественную безопасность на своих маршрутах, постах и примыкающей к ним территории, принимают своевременные меры по соблюдению гражданами законов и установленных правил поведения на улицах, площадях, в парках, на транспортных магистралях, вокзалах и других общественных местах, по предупреждению и пресечению преступлений и административных правонарушений. Улица Барнаульская города Тюмени входит в маршрут патрулирования нарядов Управления МВД России по городу Тюмени, в том числе патрульно-постовой службы.
В связи с чем, Управление МВД по городу Тюмени считает нецелесообразным установку стационарного поста полиции на территории лесопарка «Затюменский» напротив домов по ул. Барнаульской, д.62д, 64, 66 г. Тюмени.
2. По вопросу установки дополнительных камер видеонаблюдения на парковке парка и в лесополосе, с возможностью в режиме реального времени отслеживать факты незаконной установки нестационарных торговых объектов и предотвращения правонарушений сообщено, что на сегодняшний день вопрос об установке дополнительных камер видеонаблюдения на обозначенной Вами территории представляется неактуальным.
3. По вопросу изучения видеозаписей с камер наблюдения лесопарка «Затюменский» за период с 12.08.2020 по настоящее время и направлению их для дачи оценки в отдел полиции № 8 УМВД России по городу Тюмени с целью установления лиц, осуществляющих незаконную торговлю и привлечения их к ответственности сообщено, что изучить и направить видеозаписи с 12.08.2020 не представляется возможным, так как система хранения данных должна обеспечивать полезный объем, необходимый для хранения всей поступающей видеоинформации в формате Н.264 в течение 30 дней, в формате MJPG в течение 7 дней.
При таких обстоятельствах и учитывая, что на местном уровне, данную проблему решить не представляется возможным, по нашему мнению, из-за недобросовестного отношения к осуществлению своих обязанностей уполномоченных структур Администрации города Тюмени, УМВД России по Тюменской области, то мы решили обратиться с обращением в Администрацию Президента РФ.
25 июня 2021 года нами получен ответ (№ А26-09-82673891) из Администрации президента на обращение (вх. № 826738 от 08.06.2021г.)
Из ответа на обращение (вх. № 826738 от 08.06.2021г.) от 25 июня 2021 г. № А26-09-82673891 следует, что проблема, связанная с самовольным размещением нестационарных торговых объектов с использованием дизельных (бензиновых) генераторов в качестве источника энергии действительно существует, однако меры, принимаемые на местном уровне, не являются эффективными настолько, чтобы исключить их работу.
Кроме того, из ответа следует, что указанную проблему также невозможно решить на федеральном уровне ввиду отсутствия федерального регулирования, а именно, до настоящего времени в КоАП РФ отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за размещение нестационарных торговых объектов вне установленных мест размещения.
При этом существующие меры административного воздействия, предусмотренные Кодексом Тюменской области об административной ответственности в незначительной мере влияют на уменьшение количества нарушений, поскольку повышенный спрос на реализуемую продукцию покрывает штрафные санкции и убытки, связанные с принудительным демонтажем самовольно установленных мобильных НТО.
В тоже время, признавая наличие проблемы, Администрация Президента РФ не предложила действенные пути решения указанного вопроса, а лишь констатировало факт отсутствия механизмов его решения.
В этой связи, мы направили новое письмо в Администрацию Президента РФ с предложением разработать законопроект о внесении соответствующей нормы в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающей должную ответственность за размещение нестационарных торговых объектов, в том числе с использованием дизельных (бензиновых) генераторов в качестве источника энергии вне установленных мест размещения.
По нашему мнению, такой законопроект позволит урегулировать существующую проблему не только в районе лесопарка «Затюменский» и в г. Тюмени, но и по всей России.
Кроме того, В настоящий момент мы также инициировали письмо в адрес Администрации города Тюмени, прокуратуру города Тюмени и УМВД России по Тюменской области для организации встречи с представителями жильцов, близлежащих домов к экопарку «Затюменский», для обсуждения путей решения данной проблемы.
Мораль изложенного такова, что данная проблема интересует только самих граждан, а органы муниципальной власти, исходя из их действий, не относят ее к важной или первостепенной, о чем свидетельствует тот факт, что разбираться в этой проблемы и обращать на нее хотя бы какое-то внимание и озабоченность приходится путем бюрократической переписки и упорства самих граждан или не безразличных к данной проблеме людей, поскольку в настоящее время власти не хватает одного сигнала о проблеме, на который они обязаны реагировать самостоятельно, дабы согласно конституции РФ - «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства».
Какая ответственность за самовольное размещение нестационарных торговых объектов (далее - НТО) на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности
Статья 1.22 Кодекса Тюменской области об административной ответственности - Торговля вне мест, установленных схемой размещения нестационарных торговых объектов, и мест проведения ярмарок, предусматривает наложение на правонарушителей таких видов административных наказаний как предупреждение и штраф от 3 до 5 тыс.
Статья 4.3 Кодекса Тюменской области об административной ответственности – размещение и содержание элементов благоустройства с использованием дизельных (бензиновых) генераторов в качестве независимых источников электрической энергии, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.
Таким образом, ответственность за размещение нестационарных торговых объектов (далее - НТО) с использованием дизельных (бензиновых) генераторов в качестве независимых источников электрической энергии подпадает только под указанные статьи.
Вместе с тем, общий размер административного штрафа, налагаемого на физическое лицо, не может быть увеличен ввиду ограничения его размера административным законодательством Российской Федерации. Также в силу нормы статьи 3.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть расширен законодательством субъекта Российской Федерации и круг применяемых административных наказаний (предупреждение и штраф).
В свою очередь, в КоАП РФ до настоящего времени отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за размещение нестационарных торговых объектов вне установленных мест размещения.
